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14 de Agosto de 2022

Estudo sobre a Inviolabilidade do domicílio

Herberth H R Resende, Bacharel em Direito
Publicado por Herberth H R Resende
há 5 anos

Inviolabilidade do domicílio

CF, art. 5.º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro. ou, durante o dia, por determinação judicial;

ÂMBITO DE PROTEÇÃO

A inviolabilidade do domicílio é uma das posições jurídicas específicas que integram, de forma expressa, o direito a privacidade como um todo. Conforme o ambiente - público ou privado - em que e: pessoa se encontre, a privacidade poderá receber maior ou menor proteção. Os atos praticados em locais reservados gozam de uma proteção mais intensa que os ocorridos em locais públicos. Dentre todos, o que recebeu o maior grau de proteção constitucional foi a casa, considerada asilo inviolável do indivíduo.

O conceito jurídico de casa costuma ser interpretado de forma a abranger não apenas a moradia, mas qualquer espaço habitado e, em determinadas hipóteses, locais nos quais são exercidas atividades de índole profissional com exclusão de terceiros, tais como escritórios, consultórios, estabelecimentos industriais e comerciais (em áreas de acesso restrito ao público ou a pós o encerramento das atividades).

No Código Penal a abrangência da definição de 'casa"compreende"qualquer compartimento habitado", aposento ocupado de habitação coletiva" e "compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" (CP, art. 150, § 4. º).

A definição contida neste dispositivo legal parece se harmonizar perfeitamente com a interpretação que vem sendo conferida ao dispositivo constitucional.

RESTRIÇÕES

A Constituição estabelece, no mesmo dispositivo que protege a inviolabilidade do domicílio, algumas cláusulas restritivas ao âmbito de proteção do direito.

Ao contrário da proteção à inviolabilidade domiciliar que deve ser interpretada extensivamente, as intervenções previstas no dispositivo constitucional, enquanto exceções, devem ser interpretadas restritivamente.

De acordo com o dispositivo constitucional em apreço, a entrada em uma casa, sem o consentimento do morador, somente poderá ocorrer no caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5 º, XI). Em virtude do caráter emergencial, nas três primeiras hipóteses (flagrante delito, desastre ou para prestar socorro), a casa poderá ser invadida a qualquer hora do dia ou da noite.

Nos termos da tese fixada pelo Supremo, "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados."

O Tribunal entendeu que a ocorrência de crime permanente no interior do domicílio, como no caso do delito de tráfico de drogas, viabilizaria o ingresso pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. por estar caracterizada a situação de flagrância.

Para cumprimento de determinação judicial, inexistindo consentimento do morador, a entrada somente é permitida durante o dia. De acordo com o critério físico-astronômico, considera-se como tal o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo. Em virtude das dimensões continentais do território brasileiro, onde o nascer e o pôr do sol ocorrem em horários variados nas diversas regiões, esse critério se mostra o mais apropriado.

A jurisprudência, no entanto, costuma adotar o critério cronológico, considerando como dia o período compreendido entre seis e dezoito horas.

A proteção especial conferida durante a noite pode ser justificada, basicamente, por dois motivos: 1) necessidade de proteção do repouso noturno, inserido no núcleo essencial da inviolabilidade domiciliar; 2) menor potencialidade de fiscalização do cumprimento do ato por eventuais testemunhas, o que torna o período mais propício para o cometimento de certas arbitrariedades.

Ressalvadas as hipóteses de consentimento do morador ou de situações emergenciais, o domicílio somente poderá ser invadido com autorização judicial (cláusula da reserva constitucional de jurisdição).

A legitimidade para determinar a invasão não se estende aos membros do Ministério Público, nem mesmo aos integrantes de comissão parlamentar de inquérito. O Supremo adotou o entendimento de que a consagração constitucional da garantia da inviolabilidade do domicílio afastou o atributo da autoexecutoriedade conferido à administração pública para ingressar em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional.

Não havendo, portanto, consentimento do proprietário, o ingresso de agente público no estabelecimento sem autorização judicial é considerado uma violação a esse direito fundamental.

O ingresso no domicílio não se confunde com a busca domiciliar, a qual consiste no procedimento de procura dos objetos úteis à persecução penal.

A Constituição veda o ingresso na casa durante o período noturno, mas não faz referência ao período permitido para a realização das diligências necessárias. Isso não significa, no entanto, que, uma vez tendo ocorrido a entrada, as diligências necessárias possam se prolongar indefinidamente. Tal entendimento seria incompatível com o escopo da garantia constitucional que visa à proteção, sobretudo, do direito à privacidade.

O Código de Processo Penal dispõe que "as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite ..." (CPP, art. 245). Nesse caso, ao permitir a entrada ou a permanência, o morador está deixando de exercer o direito fundamental que lhe é assegurado, não havendo qualquer intervenção violadora por parte da autoridade.

Quando o indivíduo permite que a polícia entre em sua casa há mera desistência do exercício do direito fundamental.

Ainda que o ingresso na casa tenha ocorrido durante o dia, em regra, a busca domiciliar não poderá se prolongar após anoitecer. Entendimento diverso seria incompatível com o escopo da proteção constitucionalmente assegurada ao domicílio, podendo uma ação ter o seu início momentos antes do crepúsculo e se prolongar por todo o período noturno.

Não obstante, em determinadas circunstâncias fáticas excepcionais, caso o cumprimento do mandado judicial iniciado no período diurno não seja finalizado antes do anoitecer - como na hipótese de ação de grande complexidade concluída após anoitecer - e, ainda, caso não seja possível aguardar a aurora, poderá ser admitido o prolongamento legítimo da diligência. Desde que passe pelo crivo da proporcionalidade, as provas obtidas deverão ser consideradas lícitas.

De qualquer modo, o mandado Judicial deve especificar aquilo que deve ser buscado, não podendo se revestir de caráter genérico. Na busca domiciliar, a apreensão de cartas (CPP, art. 240, § 1º, f), por exemplo, somente pode ser admitida quando houver determinação específica no mandado judicial ou quando guarde pertinência com o crime objeto da investigação.''

Outra restrição diretamente estabelecida à inviolabilidade do domicílio pelo texto constitucional é a possibilidade, durante a vigência do estado de sítio, de busca e apreensão sem a necessidade de determinação judicial (CF, art. 139, V).

Nesse caso, a medida poderá ser tomada pelo executor designado pelo Presidente da República, desde que o decreto do estado de sítio indique a suspensão desta garantia constitucional (CF, art. 138).

Considerações finais sobre a inviolabilidade do domicílio.

I) Âmbito - Conceito jurídico de casa: moradia; qualquer espaço habitado; consultórios, de proteção escritórios, estabelecimentos industriais e comerciais

II) Restrições - Flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial, Estado de sítio.

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